海南大学法学院副教授王琳认为,在宪法上,法院依法独立行使审判权,这里的独立之意,不仅指法院独立于其他任何机构及个人,也包括上下级法院之间相互独立。然而,“在法定刑以下量刑”这一“处断”之权又要求下级法院逐级上报,处于如此悖论之中的许霆案该如何是好?

　　晋人刘颂曾在《晋书・刑法志》中云：法欲必奉，故令主者守文，事有时宜，故人主权断。意思是法律必须得到尊奉，司法官员应严格依条文适用法律。但司法实践与律条法令常有不同，这就需要君主来决定是否可以对法律的适用予以变通。

　　然以国家之大，有限的律令在错综与复杂的案件面前时有“不宜”，而君主却只有一个。若果真“主者守文，人主权断”，估计这君主就整天忙于充当法官，“权断时宜之事”了。蒋铁初先生以《纸上经论》第一卷中的20个刑事案件为考察对象，对清代的量刑实践进行分析后得出结论是：基层官员并非只能守文，亦可以权断。由于清代立法严苛，地方官员自行权断的案件多在法定刑下处断，以维护地方和谐，彰显仁政与恤刑。可见，刘颂的理想表白与司法实践之间，在清代实已有不少偏差。

　　1979年法制恢复重建时，率先通过的便是《刑法》。尽管这部法典对个罪及量刑均有详尽列举，但考虑到犯罪的复杂性和刑期设置本身可能存在的不合理性，“权断”被以立法的形式固定下来。该法第59条第2款如是规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”为避免法官因过大的自由裁量权而导致腐败，刑法的控制策略就是将“权断”交与审判委员会这个集体组织，以民主的方式来行使。

　　而随着“一言堂”在基层司法机关中的盛行，民主决策机制基本形同虚设，“审委会权断”在事实上多被异化为“院长权断”。实践中过多的滥权及专横引起了最高司法机关的高度关注。于是乎，在1997年刑法大修时，这一条款又被修改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”“权断”对于缓解法与情的紧张关系、协调一般公正与个别公正都具有重要的意义，因而不可废弃，但又不能交与地方法院行使，最高法院只好收回自行执掌，以便监管。这样的立法变化自然遏止了地方司法官员对“权断”的滥用，但也造成了这一制度在很大程度上被虚置。由于程序上的限制极为严格，各地法院即便碰到确需“权断”的个案，往往也不愿上报最高法院“权断”，而甘愿以“守文”结案了事。

　　在很多人看来，“许霆涉嫌盗窃案”所引发的质疑与批评至今仍不能消弥的根源，也许就在于一审法院未能针对这一极为特殊的“盗窃案”，及时报请最高法院核准在法定刑以下量刑。及至舆论大哗，广东省高院以“事实不清、证据不足”为由发回重审之后，广州中院这才想起逐级上报实可平息民愤、减缓压力、缩小分歧，于是便行了一回“亡羊补牢”。据《广州日报》2月28日消息，记者已从有关渠道获悉，进入重审程序的“许霆案”将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示。随文附后的，正是《刑法》第63条第2款。报道虽只一言，许霆案再审盗窃罪名成立已几无悬念。广州中院现今要等待的，不过是最高法院对盗窃金融机构的许霆是否核准可在法定刑以下量刑而已。

　　“权断”程序的启动，虽然可望得到不少民众的支持。但从法律上来看，由于广州中院对许霆案的再审实属一审程序，以一审法院之名逐级上报最高法院，似又有违“二审终审制”之嫌。在宪法上，法院依法独立行使审判权，这里的独立之意，不仅指法院独立于其他任何机构及个人，也包括上下级法院之间相互独立。不同审级的法院之间均无领导与被领导的关系，而只有审级监督关系。下级法院向上级法院就个案进行请示，多年以来一直为公共舆论所批评，也为最高司法机关所明令禁止。然而，“在法定刑以下量刑”这一“处断”之权又要求下级法院逐级上报，处于如此悖论之中的许霆案该如何是好？

　　试想，如最高法院接到广州中院呈报之后，也核准了对许霆在法定刑之下量刑的请求，那二审还有意义吗？就算许霆仍不服“轻判”，而向广东省高级法院提起上诉，这高院又如何来审理业已经最高法院核准过的一审裁判呢？

　　（作者系海南大学法学院副教授）